Категорія: Професійна думка

Автор:Микола Томчук, адвокат

У рамках судової реформи України було створено новий Верховний Суд, у складі якого функціонують чотири касаційні суди: господарський, адміністративний, кримінальний та цивільний. Окреме місце займає Велика Палата, як постійно діючий колегіальний орган.

До складу Великої Палати входить 21 суддя, 9 з яких до обрання до нового Верховного Суду не займали посади суддів, а здійснювали адвокатську та/або наукову діяльність.

Головною метою створення Великої Палати у складі Верховного Суду було забезпечення механізму формування єдиної правозастосовчої судової практики, в тому числі в проблемній, з точки зору правового застосування, категорії спорів, зокрема, спорів із порушення правил юрисдикційності. Тобто законодавець, для уникнення дублювання повноважень суду касаційної інстанції, функції якого виконує касаційний суд Верховного Суду відповідної юрисдикції, наділив Велику Палату повноваженнями з розгляду виключної категорії спорів.

Про це свідчить ст. 45 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», відповідно до якої Велика Палата Верховного Суду лише у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Проте на певному етапі функціонування Великої Палати Верховного Суду, вочевидь, щось пішло не так, як планувалося. Наразі, як вбачається з аналізу судових рішень цього вищого суддівського органу, про єдність та злагодженість роботи Великої Палати в площині формування єдиної правозастосовчої практики (перш за все через протилежність правових позицій та підходів до застосування норм закону самими суддями Великої Палати) і мови немає. Що є показовим: протилежні позиції суддів мають місце вже на стадії вирішення питання про прийняття справи до провадження.

Однією із підстав прийняття справи Великою Палатою Верховного Суду до свого провадження є те, що справа містить виключну правову проблему. Її передача на вирішення саме Великою Палатою необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Саме поняття «виключності» правової проблеми відсутнє в законодавстві, проте Велика Палата Верховного Суду сформувала сталу практику, відповідно до якої зміст виключної правової проблеми полягає у тому, що саме у справі, питання про прийняття якої до розгляду вирішується Великою Палатою, вбачається різне застосування норм матеріального права, відсутні норми, які регулюють спірні відносини, або є прогалини в застосуванні спірних відносин.

Проте ця формула діє не для всіх суддів Великої Палати і, як виявляється, може суб’єктивно інтерпретуватися перш за все в залежності від сприйняття обставин справи суддею-доповідачем.

Особливо яскраво наведену проблематику відсутності єдності правозастосовної практики суддями Великої Палати можна побачити на прикладі справ за позовами Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі – Фонд), які виникли після визнання неплатоспроможними та виведення з ринку великої кількості українських банків впродовж 2014-2020 рр.

У 2018 р. Фонд почав звертатися до суду з позовами про стягнення відшкодування шкоди до осіб, які брали участь в управлінні банками (пов’язаних осіб), мотивуючи позовні вимоги умисним виведенням ними коштів, вчиненням інших непрофесійних чи протиправних, на думку Фонду, дій, які призвели до неплатоспроможності банків і заподіяли шкоду державі в особі Фонду.

Суди переважно відмовляли Фонду у задоволенні цих позовів із різних підстав, в тому числі через недоведеність обставин, які слугували підставами звернення до суду, спливу позовної давності тощо.

Наприкінці 2019 р. перші справи з цього численного переліку, після проходження розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій, перейшли у стадію касаційного оскарження судових рішень. Одну із таких справ було передано на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.

Так, на розгляді перебуває справа за позовом Фонду гарантування вкладів фізичних осіб про відшкодування шкоди (справа №910/11027/18) до пов’язаних із банком осіб, яку в листопаді 2019 р. Велика Палата Верховного Суду прийняла до свого провадження.

Проте, що взагалі не вкладається у рамки правового поля: як на підставу наявності виключної правової проблеми у даній справі Касаційний господарський суд, а згодом і Велика Палата, послалися на нібито існуючу протилежну судову практику, вказавши на рішення суду першої інстанції у іншій справі (№910/12803/18), яке на той час ще не набрало законної сили та переглядалося судом апеляційної інстанції.

Представником відповідачів було заявлено клопотання про повернення справи на розгляд до Касаційного господарського суду, оскільки жодної виключної правової проблеми справа №910/11027/18 не містить, і Велика Палата, розглядаючи цю справу, виходить за рамки повноважень, наданих їй ст. 45 Закону України «Про судоустрій та статус суддів». Судом дане клопотання було залишене без задоволення, проте двоє суддів з ним погодилися та підписали окрему думку, згідно якої виключна правова проблема відсутня, а справа підлягає розгляду Касаційним господарським судом.

Згодом у лютому 2020 р. рішення по справі №910/12803/18 було скасовано апеляційною інстанцією. Подане відповідачами повторне клопотання сторін про повернення справи на розгляд Касаційного господарського суду Верховного Суду Велика Палата знову відхилила. Проте при вирішенні повторного клопотання збільшилася кількість окремих думок: якщо після першого клопотання окремих думок було дві, то після повторного, яке було пов’язане із тим, що навіть де-факто відпала підстава розгляду справи Великою Палатою, яка зазначалася як виключна правова проблема (йдеться про скасування рішення у іншій справі) окремих думок (де судді прямо зазначають про відсутність підстав для розгляду справи Великою Палатою), було вже п’ять!

До речі, показовим моментом визначальності ролі судді-доповідача у розгляді справи є те, що повторно питання про закриття провадження було розглянуто в режимі «повної таємниці». Так, судове засідання в день подання клопотання до суду не проводилося (про що прямо зазначили пять суддів у окремій думці) – і це при тому, що положення Господарського процесуального кодексу України не обмежують осіб – учасників судового розгляду, де касаційне провадження здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, бути присутніми та надавати власні пояснення, міркування або заперечення щодо поданого клопотання.

На переконання суддів Великої Палати, що висловилися в окремій думці, у справі №910/11027/18 відсутні будь-які правові підстави для прийняття її до розгляду Великою Палатою Верховного Суду, а справу має вирішувати Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду.

Незгода суддів, що висловилися в окремій думці, мотивована відсутністю ознак, яким має відповідати справа, що передається на розгляд Великої Палати в порядку ч. 5 ст. 302 Господарського процесуального кодексу України (тобто відсутність у даній справі наявності виключної правової проблеми, забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики).

Згідно сформованої Великою Палатою практики, власне виключна правова проблема як правова конструкція має місце за наступних умов:

1) справа не може бути вирішена відповідним касаційним судом у межах оцінки правильності застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального права або дотримання норм процесуального права;

2) встановлена необхідність відступити від викладеного в постанові Верховного Суду України правового висновку, який унеможливлює ефективний судовий захист;

3) існують кількісні критерії, що свідчать про наявність виключної правової проблеми, а саме значний перелік подібних справ (зокрема, між тими ж сторонами або з однакового предмета спору), які перебувають на розгляді в судах;

4) існують якісні критерії наявності виключної правової проблеми, зокрема: відсутність усталеної судової практики у застосуванні однієї і тієї ж норми права, в тому числі наявність правових висновків суду касаційної інстанції, які прямо суперечать один одному; невизначеність законодавчого регулювання правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема, в тому числі необхідність застосування аналогії закону або права; встановлення глибоких та довгострокових розходжень у судовій практиці у справах з аналогічними підставами позову та подібними позовними вимогами, а також наявність обґрунтованих припущень, що аналогічні проблеми неминуче виникатимуть у майбутньому; наявність різних наукових підходів до вирішення конкретних правових питань у схожих правовідносинах.

Отже, судді Великої Палати Верховного Суду, кількість яких впродовж розгляду справи №910/11027/18 лише збільшується, приходять до висновку, що дана справа безпідставно прийнята до розгляду Великою Палатою і не має нею розглядатися.

Наведені суддями в окремих думках мотиви цілком збігаються із сотнями інших ухвал, які постановлялися Великою Палатою при відмові у прийнятті тієї чи іншої справи, та фактично відображають функціональну роль Великої Палати Верховного Суду в системі судоустрою. В іншому ж випадку маємо ситуацію, коли де-факто існує два касаційних органи з однаковими повноваженнями щодо перегляду справ на предмет правильності застосування норм матеріального права та/або дотримання норм процесуального права.

Тепер постає питання: чи потрібен у судовій системі такий орган, як Велика Палата Верховного Суду, яка свою ж практику змінює постійно, яка не може дійти єдності у своєму складі, коли при вирішенні нею справ судді зі значним досвідом викладають окремі думки, виходячи з чіткого дотримання та однозначності трактування законодавства, а інші судді – керуються переважно своїм науковим індивідуальним сприйняттям норм закону та порядку їх застосування у судочинстві?

Наведена у статті проблематика функціонування Великої Палати Верховного Суду значно ширша, ніж розгляд конкретної, наведеної як приклад, справи. Враховуючи тенденцію українського судочинства, коли суди орієнтовані ледь не в першу чергу на дотримання напрацьованої Верховним Судом правозастосовної практики, відсутність належної ефективності роботи судового органу вищої інстанції несе загрозу роботі всієї судової системи.

За таких умов залишається відкритим низка питань: що ж робити тоді суддям, які розглядають справи в суді першої та апеляційної інстанції – зосередитися на одному безперервному моніторингу нових висновків Великої Палати? Що робити адвокатам та юристам, якщо на час підготовки позову практика Великої Палати одна, а поки справа дійде до Верховного Суду, то та ж практика зміниться двічі?

Джерело

Автор: Дарина Старовойтова«Горецький і Партнери, ЮФ» адвокат, керівник цивільної практики

Передача управління майном багатоквартирного будинку приватним ЖЕКам призвела до негативних наслідків: фактична монополізація ринку послуг, надання неякісних послуг, самостійне встановлення приватними ЖЕКами тарифів на утримання та обслуговування будинку тощо.

Об’єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі – ОСББ), безперечно, має низку переваг перед іншими видами утримання будинків, за умови добросовісного та дієвого правління. Проте впроваджувана з 2000-х років реформа щодо ОСББ не дала очікуваних результатів.

Правові й організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об’єднань власників жилих і нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їхніх прав та виконання обов’язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку визначені Законом України «Про Об’єднання співвласників багатоквартирного будинку» №2866-III (далі – ЗУ «Про ОСББ»), який був прийнятий у листопаді 2001 р. і набрав чинності 01.01.2002 р. Також діяльність ОСББ регулюється Законом України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», Цивільним кодексом, Житловим кодексом УРСР.

Варто зазначити, що 16.12.2019 р. до Верховної Ради України був направлений проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення якості управління багатоквартирними будинками та вдосконалення діяльності об’єднань співвласників багатоквартирного будинку». Цей законопроект спрямований, зокрема, на усунення перешкод у діяльності ОСББ.

На жаль, наявність кримінальних проваджень та велика кількість судових спорів, пов’язаних зі здійсненням співвласниками ОСББ своїх прав, свідчить про численні прогалини в законодавстві, яким регулюється діяльність ОСББ. Проблеми виникають вже на етапі створення ОСББ.

Державна реєстрація ОСББ – процес складний, який розпочинається зі створення ініціативної групи. Відповідно до ст. 6 ЗУ «Про ОСББ», об’єднання може бути створене лише власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (багатоквартирних будинках). Установчі збори об’єднання у новозбудованих будинках можуть бути проведені після державної реєстрації права власності на більшості квартир та нежитлових приміщень у такому будинку. Звичайно, було б доречно передбачити в Законі можливість одразу створювати ОСББ у новозбудованих будинках.

Склад ініціативної групи не може бути меншим ніж три власники квартир та/або нежитлових приміщень. Саме ініціативна група скликає установчі збори, що означає направлення письмових повідомлень кожному співвласнику засобами поштового зв’язку (рекомендованим листом) або вручення під розписку особисто не пізніше ніж за 14 днів. Закон передбачає вимоги до такого письмового повідомлення: наявність інформації про місце і час проведення, проект порядку денного та осіб, з чиєї ініціативи скликаються збори.

Вже на цьому етапі виникають труднощі, пов’язані з направленням повідомлень засобами поштового зв’язку: звичайно, адреса квартири відома, але інформація про власника, отримана ініціативною групою, має бути актуальною і достовірною. Така інформація може міститися в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно і може бути отримана на запит за адресою. Однак якщо право власності було зареєстроване в Реєстрі до 2005 р., то відомості в Реєстрі можуть бути відсутні. У такому випадку необхідно звертатися до бюро технічної інвентаризації із запитом, проте на надання відповіді потрібен певний час. Окрім того, на цьому етапі вже виникають витрати, пов’язані з відправленням поштових відправлень та отриманням інформаційних довідок щодо права власності. Зазвичай їх несуть саме члени ініціативної групи без подальшої компенсації.

Окремо постало проблемне питання щодо моменту повідомлення співвласників про проведення зборів. У новому законопроекті, про який зазначено вище, передбачено, що повідомлення має бути саме отримане за 14 днів, а не направлене, що цілком логічно та виправдано. Адже більшість судових спорів виникає у зв’язку з порушенням порядку скликання зборів (установчих або загальних).

Установчі збори веде голова, який обирається більшістю голосів присутніх співвласників. Під час зборів кожен співвласник у процесі голосування має кількість голосів, пропорційну до частки загальної площі квартири або приміщення у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у будинку. Якщо одна особа є власником квартир (квартири) та/або нежитлових приміщень, загальна площа яких становить понад 50% від загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень, кожен співвласник на установчих зборах має один голос незалежно від кількості та площі квартир або нежитлових приміщень, що перебувають у його власності.

Проблема тут може виникнути з обчисленням загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень, оскільки для правильного розрахунку необхідна актуальна інформація, яка міститься в документах, що посвідчують право власності на квартиру та/або приміщення. Проте в більшості випадків на установчі збори з’являється невелика кількість власників, що унеможливлює отримання достовірних даних щодо площі. Якщо балансоутримувачем будинку до проведення установчих зборів був ЖЕК, то інформацію про площу можна отримати з технічного паспорта на будинок.

Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосували більше ніж половина від загальної кількості усіх співвласників. Однак якщо в результаті проведення установчих зборів для прийняття рішення не було набрано кількості голосів «за» або «проти», проводиться письмове опитування співвласників, які не голосували на зборах. Письмове опитування проводиться протягом 15 календарних днів з дати проведення зборів. Якщо протягом зазначеного строку необхідну кількість голосів «за» не було набрано, рішення вважається неприйнятим.

Рішення приймається шляхом поіменного голосування. У процесі підрахунку голосів враховуються голоси, подані під час проведення установчих зборів, а також голоси, подані під час письмового опитування. Рішення оформлюється особистим підписом кожного, хто проголосував, із зазначенням результату голосування («за» чи «проти»).

Більшість «махінацій» трапляються саме на етапі письмового опитування як під час проведення установчих зборів, так і під час проведення загальних зборів. Достеменно перевірити справжність підпису в листах письмового опитування складно, іноді листи підписують замість власників. Якщо в переважній більшості випадків така схема діє (з різних причин: співвласник навіть може не знати, що за нього проголосували, або лист опитування заповнив і підписав орендар, який взагалі не має таких повноважень), то варто зазначити, що трапляються численні випадки оскарження рішень установчих зборів ОСББ.

Зауважимо, що не завжди позовні заяви про оскарження рішень установчих зборів спрямовані на захист права співвласника на участь в таких зборах. В більшості випадків такі позовні заяви – це ефективний спосіб затягнути інший судовий процес (наприклад, про стягнення заборгованості за позовом ОСББ).

Судова практика свідчить про наступне. Останнім часом спори за участю ОСББ та співвласників суди розглядають в порядку господарського судочинства. Відповідна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.10.2019 р. у справі №501/1571/16-ц, в якій зазначено, що враховуючи той факт, що спір стосується захисту права особи як співвласника майна багатоквартирного будинку, порушеного діяльністю юридичної особи, тому цей спір є найбільш наближеним до спорів, пов`язаних з діяльністю або припиненням діяльності юридичної особи, а отже, повинен розглядатися за правилами господарського судочинства. Наразі справи, провадження в яких порушені загальними судами, підлягають закриттю. Тому дуже важливо в таких випадках подавати позовні заяви, правильно обравши підвідомчість.

Установчі збори приймають рішення про створення об’єднання і затверджують його статут. Типовий статут затверджений відповідно до Наказу №141 від 27.08.2003 р. Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства «Про затвердження Типового статуту об’єднання співвласників багатоквартирного будинку та Типового договору відносин власників житлових і нежитлових приміщень та управителя».

У статуті ОСББ мають міститися такі відомості: назва і місцезнаходження об’єднання; мета створення, завдання і предмет діяльності; статутні органи об’єднання, їхні повноваження та порядок формування; порядок скликання і проведення загальних зборів; періодичність проведення зборів; порядок голосування на зборах та прийняття рішень на них; перелік питань, для вирішення яких потрібна кваліфікована більшість голосів; джерела фінансування, порядок використання майна і коштів об’єднання; порядок прийняття кошторису, створення та використання фондів об’єднання, включаючи резервні, а також порядок оплати спільних витрат; перелік питань, які можуть вирішуватися зборами представників; права та обов’язки співвласників; відповідальність за порушення статуту та рішень статутних органів; порядок внесення змін до статуту; підстави й порядок ліквідації, реорганізації (злиття, поділу) об’єднання та вирішення пов’язаних з цим майнових питань.

На цьому етапі важливо отримати консультацію від інших ОСББ: які положення статуту варто передбачити одразу, а також як одразу скласти проект статуту відповідно до реалій роботи ОСББ. Не завжди статут ОСББ відповідає наведеним вимогам, що в майбутньому надає можливість недобросовісним представникам статутних органів маніпулювати наданими повноваженнями та тлумачити положення статуту на власний розсуд, грубо порушуючи права інших співвласників.

Державна реєстрація ОСББ, змін до статуту об’єднання проводиться в порядку, встановленому Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань». ОСББ вважається утвореним з дня його державної реєстрації. Установчі документи об’єднання підписує голова установчих зборів або інша уповноважена особа.

Колишній балансоутримувач будинку або особа, яка здійснювала управління будинком до створення об’єднання, у 3-місячний строк з дня державної реєстрації об’єднання забезпечує передачу йому примірника технічної та іншої передбаченої законодавством документації на будинок, а також документа, на підставі якого будинок був прийнятий в експлуатацію, технічного паспорта і планів інженерних мереж. У разі відсутності документації на будинок колишній балансоутримувач або особа, яка здійснювала управління будинком до створення об’єднання, протягом пів року з дня державної реєстрації об’єднання відновлює її власним коштом. Проте не завжди балансоутримувачі дотримуються цього обов’язку, внаслідок чого ОСББ змушене звертатися до суду з позовом про зобов’язання вчинити дії.

Важливим є питання діяльності статутних органів ОСББ, до яких Закон відносить загальні збори співвласників (вищий орган управління), правління, ревізійну комісію об’єднання. Загальні збори скликаються і проводяться в порядку, передбаченому законом для установчих зборів, правлінням об’єднання або ініціативною групою не менше ніж із трьох співвласників, не рідше ніж один раз на рік.

Рішення загальних зборів, прийняте відповідно до статуту, є обов’язковим для всіх співвласників. Рішення загальних зборів оприлюднюється. У передбачених статутом або рішенням загальних зборів випадках воно може бути надане співвласникам під розписку або направлене поштою (рекомендованим листом). Прикладом у цьому випадку слугує рішення зборів про встановлення розміру внесків та інших платежів.

Співвласники мають право знайомитися з рішеннями (протоколами) загальних зборів, затвердженими такими рішеннями документами та робити з них копії. Зазвичай рішення загальних зборів зберігає глава правління, тому для отримання рішення для ознайомлення необхідно звернутися із запитом, з посилаючись на ст. 11 ЗУ «Про ОСББ» та/або відповідну норму статуту.

Кожен співвласник під час голосування має кількість голосів, пропорційну до частки загальної площі квартири або нежитлового приміщення співвласника в загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у будинку. Якщо одна особа є власником квартир (квартири) та/або нежитлових приміщень, загальна площа яких становить понад 50% від загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень будинку, кожен співвласник має один голос незалежно від кількості та площі квартир або нежитлових приміщень, що перебувають у його власності. Статутом об’єднання може бути встановлений інший порядок визначення кількості голосів, що належать кожному співвласнику на загальних зборах.

Рішення про визначення переліку та розмірів внесків і платежів співвласників, порядок управління та користування спільним майном, передачу в користування фізичним та юридичним особам спільного майна, а також про реконструкцію та капітальний ремонт будинку або зведення господарських споруд вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менш ніж 2/3 від загальної кількості всіх співвласників, а якщо статутом не передбачається прийняття таких рішень, то більшістю голосів. З інших питань рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосували більше ніж половина від загальної кількості співвласників.

Якщо в результаті проведення загальних зборів для прийняття рішення не було набрано кількості голосів «за» або «проти», проводиться письмове опитування серед співвласників, які не голосували на загальних зборах. Письмове опитування співвласників проводиться протягом 15 календарних днів з дати проведення загальних зборів. Якщо протягом цього строку необхідну кількість голосів «за» не було набрано, рішення вважаються неприйнятими.

Рішення приймається шляхом поіменного голосування. Під час підрахунку голосів враховуються голоси, подані співвласниками під час проведення загальних зборів, а також голоси, подані під час письмового опитування. Рішення оформлюється особистим підписом кожного, хто проголосував, із зазначенням результату голосування («за» чи «проти»).

Рішення загальних зборів має відповідати формі, затвердженій Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №203 від 25.08.2015 р. «Про затвердження форми протоколу зборів співвласників багатоквартирного будинку».

Рішення загальних зборів може бути оскаржене в судовому порядку шляхом подання позову про визнання недійсним рішення загальних зборів ОСББ. Варто зазначити, що проблеми можуть виникнути з моментом отримання рішення (протоколу) загальних зборів. Законом не передбачається, яким чином протокол має бути оприлюднений, в які строки, хто має його зберігати, як засвідчується факт оприлюднення протоколу тощо. Оприлюднення протоколу в місцях загального користування не може вважатися належним повідомленням кожного співвласника.

Для керівництва поточною діяльністю об’єднання обирається правління, яке має право приймати рішення з питань діяльності об’єднання, визначених статутом. Правління є виконавчим органом об’єднання і підзвітне загальним зборам.

До компетенції правління належить: підготовка кошторису, балансу об’єднання та річного звіту; здійснення контролю за своєчасною сплатою співвласниками внесків і платежів та вжиття заходів щодо стягнення заборгованості згідно із законодавством; розпорядження коштами об’єднання відповідно до затвердженого загальними зборами об’єднання кошторису; укладення договорів про виконання робіт, надання послуг та здійснення контролю за їх виконанням; ведення діловодства, бухгалтерського обліку та звітності про діяльність об’єднання; скликання та організація проведення загальних зборів співвласників або зборів представників; призначення письмового опитування співвласників та утворення відповідної комісії для його проведення.

Для здійснення контролю за фінансово-господарською діяльністю правління об’єднання на загальних зборах з-поміж співвласників обирається ревізійна комісія (ревізор) або приймається рішення про залучення аудитора. Порядок обрання та відкликання членів правління, їх кількісний склад та строки обрання, порядок діяльності ревізійної комісії та її кількісний склад встановлюються загальними зборами зазвичай під час проведення установчих зборів.

Вважаємо грубою помилкою реформи надання можливості самоуправління співвласникам без жодної вимоги щодо професійності такого управління. Наразі до управління ОСББ можуть бути залучені непрофесіонали, які не мають ні досвіду, ні необхідних знань, ні законодавчої, ні технічної бази щодо управління. Це спричиняє не тільки помилки в їхній роботі, але й низький рівень надання послуг, неефективне управління загалом, а також навіть виникнення аварій та завдання шкоди життю і здоров’ю співвласників та шкоду їхньому майну.

Сьогодні все частіше виникають труднощі в управлінні ОСББ через відсутність послідовності в роботі органів управління ОСББ, особисті конфлікти між співвласниками, статутними органами тощо. Це також неможливо було передбачити під час запровадження реформи, тому вирішення цих проблем зводиться до фактичної боротьби з рейдерством.

Подвійне і множинне громадянство: чи тотожні ці поняття?, –

на продовження дискусії щодо подій на Закарпатті

В Україні час від часу спалахує дискусія щодо проблеми роздачі громадянам України своїх паспортів державами-сусідками: Румунією у Чернівецькій області, Угорщиною у Закарпатській області, ще раніше РФ у Автономній Республіці Крим тощо.

Останній скандал розгорівся на Закарпатті, коли консул сусідньої Угорщини робив це нахабно у містечку Берегово, та ще й радив громадянам України не розголошувати інформацію про одержання ними громадянства іншої країни.

З боку України у ЗМІ виплеснулося чимало непрофесійних коментарів з цього приводу. Коментували переважно юні політологи, політтехнологи, політичні аналітики, політсексологи ets. Ця категорія людей знає усе про все і все коментує. Вони наговорили чимало дурниць. Ну один із них, наприклад, говорячи про «подвійне громадянство», вжив термін «бікамералізм», хоча цей термін, як відомо, стосується двопалатних парламентів. А щодо громадянства слід вживати термін «біпатриди». На жаль, журналісти не запросили до студій жодного юриста-конституціоналіста, який би фахово прокоментував цю непросту політико-правову ситуацію.

Найяскравіше серед коментаторів відзначився своїм правовим нігілізмом Генеральний прокурор України без юридичної освіти. Ну, наприклад, на сайті УНІАН 27 вересня 2018 року розміщена інформація під таким заголовком: «Генпрокурор заявив, що в разі підтвердження у мешканців Закарпаття подвійного громадянства, ці особи можуть бути позбавлені українського громадянства». «Українці з подвійним громадянством будуть позбавлені громадянства України, заявив Генпрокурор Юрій Луценко», – повідомляє «Голос Карпат». Аналогічну інформацію розмістило чимало інших ЗМІ.

Тому я, як юрист-конституціоналіст спробую внести ясність у цю проблему.

Вимушений почати з того, що багато українських науковців (скоріше, псевдонауковців) ототожнюють два різних, на мій погляд, поняття: «подвійне громадянство» і «множинне громадянство». Можливо це пов’язано з неточночстями перекладу спеціальних юридичних термінів з міжнародних правовоих актів, які стосуються інститутуту «громадянства».

Для початку приведемо дослівно відповідні норми Конституції України, присвячені цьому інституту. Їх усього дві.

«Стаття 4. В Україні існує єдине громадянство. Підстави набуття і припинення громадянства України визначаються законом.

Стаття 25. Громадянин України не може бути позбавлений громадянства і права змінити громадянство.

Громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі.

Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами.»

Отже, як бачимо, жодних заборон щодо набуття громадянами України громадянства інших країн Конституція України (ст. 4), як це стверджує висока посадова особа правоохоронного органу України, не містить. Очевидно Генеральному прокурору це приснилося.

У той же час Конституція України (ст. 25) містить заборону щодо позбавлення громадянства України чи права змінити громадянство. Чуєте, Юрію Віталійовичу? Ви все перевернули догори дном. Може все-таки перш ніж погрожувати, варто прочитати Конституцію України?

Це, до речі, стосується не лише цієї проблематики. Юрій Віталійович з притаманним йому запалом майже не щодня видає якісь перли. Мені, як юристу, дуже соромно читати чи слухати подібне, але ж Петру Олексійовичу байдуже. Кумівство у нашій країні стоїть значно вище, ніж фаховість. На жаль!

Тепер спробуємо розібратися у дефініціях. Для початку я би провів таку побутову аналогію: є поняття «кастрюля з подвійним дном», а є інше – «дві різних кастрюлі». Чи є між ними різниця? Очевидна. Кастрюля з подвійним дном відрізняється від звичайної тим, що довше зберігає високу температуру, у ній триваліший час зберігається гарячою страва і т.п. Але у одній кастрюлі з подвійним дном не звариш одночасно борщу і каші. А ось у двох різних кастрюлях це можливо.

Тепер повертаємося до понять «подвійного» і «множинного» громадянства. Для цього слід прочитати відповідні норми Закону України «Про громадянство», до якого нас відсилає ст. 4 Конституції України.

Так ось, стаття 2 цього закону визначає принципи законодавства України про громадянство, серед яких першим є принцип «єдиного громадянства – громадянства держави Україна», що виключає можливість існування громадянства адміністративно-територіальних одиниць України. Тобто немає у нас громадянства Чернівецької області чи міста Чернівців. Щоправда, нефахові чиновники і місцеві депутати придумали «почесне громадянство», як винагороду. Що є, зрозуміла річ, абсурдом. Але це тема для іншої публікації. Якби у нас було, скажімо, крім громадянства України, ще й громадянство областей, ми би мали «подвійне громадянство» або кастрюлю з подвійним дном.

Тому я би радив усім виключити з публічного обіходу поняття «подвійного громадянства», бо в Україні воно неможливе апріорі.

Натомість доцільно і правомірно вживати термін «множинне громадянство», бо йдеться про наявність у однієї людини одночасно громадянства двох чи навіть трьох (І.Коломойський) держав. І хочу наголосити, що ні Конституція України, ні Закон України «Про громадянство» не забороняє громадянам України набувати громадянства іншої країни. І це ознака демократичності України (ст. 1 Конституції України).

«Якщо громадянин України набув громадянство (підданство) іншої держави або держав, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України. Якщо іноземець набув громадянство України, то у правових відносинах з Україною він  визнається  лише громадянином України» (пункт 1 частини першої ст. 2 Закону України «Про громадянство»).

Інша річ, що існує порядок і процедура набуття громадянства іншої країни.

Тут варто нагадати, що чинне законодавство України передбачає три різних поняття щодо громадянства: «втрата громадянства», «припинення громадянства» і «позбавлення громадянства». Щодо останнього я вже зацитував норму Конституції України, яка забороняє позбавляти громадянства України, тому це поняття (запам’ятайте!) і згадувати не слід.

Тепер щодо «втрати громадянства». Стаття 19 Закону України «Про громадянство» однією із підстав для «втрати громадянства України» передбачає «добровільне набуття громадянином України громадянства іншої держави, якщо на момент такого набуття він досяг повноліття.

Добровільним набуттям громадянства іншої держави вважаються всі випадки, коли громадянин України для набуття громадянства іншої держави повинен був звертатися із заявою чи клопотанням про таке набуття відповідно до порядку, встановленого національним законодавством держави, громадянство якої набуто».

А далі вступає у дію інше поняття: «припинення громадянства України» Так ось, датою «припинення громадянства України» у випадках, передбачених згаданою статтею, є дата видання відповідного указу Президента України. Тобто Президент України не позбавляє громадянства України, а припиняє його. Це різні за своїми юридичними наслідками речі. Порядок вчинення цієї дії Президентом України перебачено чинним законодавством України.

Я навмисно не торкаюся причин поширення такого явища, як масове набуття громадянами України громадянства сусідніх держав, які, до речі, є членами омріяного нами Європейського Союзу і мають слугувати нам прикладом високих стандартів міжнародного права і співжиття. Про це вже сказано чимало і загалом правильно. Інша річ, що наше МЗС пасе задніх і не вміє вести дипломатичний діалог з нашими сусідами достойно і на рівних, можливо і присоромлюючи їх за їх дії, які аж ніяк не відповідають існуючим на папері високим європейським стандартам.

Отже, на завершення: проблема множинного громадянства не нова і до неї неоднозначне ставлення різних держав, науковців і політиків. Ця проблема потребує фахових дискусій і рекомендацій щодо удосконалення законодавства України, яке регулює цю проблематику. Але цим мають займатися фахові люди, а не будь хто.

Основний Закон проти намагань політиків обмежити соціальні гарантії 

На обліку в Пенсійному фонді України станом на 1 січня 2018 року перебувало 11 711,3 тисячі пенсіонерів, що на 244,9 тисячі осіб менше порівняно з 1 січня 2017 року.

Із загальної чисельності пенсіонерів 7 345,5 тис. жінок (62,7%) та 4 365,8 тис. чоловіків (37,3 %).

За видами призначених пенсій вони розподілилася так: за віком – 8 915,6 тис. осіб;  за інвалідністю – 1 399,4 тис. осіб;  у разі втрати годувальника – 658,1 тис. осіб; за вислугу років – 646,0 тис. осіб; соціальні пенсії – 89,1 тис. осіб; довічне грошове утримання суддям у відставці – 3,1 тис. осіб, пенсії прокурорів – 5,3 тис. осіб.

Як свідчать дані “CASE Україна”, у 2016 році 73% українських пенсіонерів отримували однаково малі пенсії — приблизно тисячу гривень на місяць. І це при тому, що на початку 2000-х економіка країни домоглася бездефіцитності Пенсійного Фонду.

На цьому фоні стає зрозумілим, що негатив про  пенсії прокурорів продукується модераторами хаосу. Це навмисно вигаданий  подразник для формування   стратегічних помилок життедіяльності Держави та хибний посил про ліквідацію заборгованості Пенсійного фонду України.

Нанотехнології  політиків у змаганнях за владу, рясніють обіцянками про підвищення соціальних стандартів та твердженнями про тотальну корупцію, Поступово вони беруть верх над об”єктивними законами економіки. А в ніч з 28 на 29 грудня 2014 року Законом України № 76-VIII “Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України” Уряд демонстративно перебрав на себе невластиві функції,  підкреслено ігноруючи норми Основного Закону та фундаментальні принципи верховенства права. Ним робляться надзвичайні спроби ліквідувати частину соціальних гарантій, зробивши ще біднішими дітей – інвалідів,  чорнобильців та непрацездатних пенсіонерів.

Цим Законом ще 1 січня 2015 року Кабінет Міністрів України, всупереч Конституції України, зокрема статті 92, у неправовий спосіб, перебрав повноваження:  визнавати межі раніше визначених зон де встановлений правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи; встановлювати підстави та порядок перерахунку раніше призначених пенсій; визначати  додаткову соціальну пільгу чорнобильцям, службовцям села та агропромислового комплексу, дітям-сиротам, дітям позбавленим батьківського піклування, особам з їх числа дітей-інвалідів, жертвам нациських переслідувань та ряду інших соціально-захищенних категорій громадян.

Саме так політики, які тривалий час обіцянками про максимальне сприяння  підвищенню  життевого рівня, здобували голоси виборців – у одну ніч відмовилися від зобов”язань Держави та скасували існуючі гарантії соціального захисту. Натомість,  зробили винними у зубожінні народу  виконавчу владу.

При цьому проігнорована правова аксіома про цілісність пенсійних правовідносин. А варто було знати, що пенсійні правовідносини є цілісним, триваючим процесом, у якому право на призначення пенсії є первинним, а право на її виплату/перерахунок/ – похідним.

До їх особливостей відносяться: соціальна спрямованість, періодичність, тривалість, у більшості випадків, довічність та індивідуалізація.

Саме тому, Україну проголошено, як суверенну, незалежну, демократичну, соціальну та  правову державу.

Нажаль, найвищими судовими інстанціями робляться спроби виправдати незаконність дій уповноважених органів виконавчої влади. Ігноруючи діючий принцип верховенства права, вони незаконно прикривають їх формулою: “…оскільки зміни, внесені Законом України № 76 від 28.12.2014р. до частини 18 статті 50-1 Закону України «Про прокуратуру» № 1789-ХІІ    та до частини 20 статті 86 Закону України «Про прокуратуру»   № 1697, не визнані неконституційними Конституційним Судом України – відмови органів Пенсійного фонду України у видачі пенсіонерам прокуратури довідок для перерахунку пенсії являються правомірними”.

Ще один маркер упередженності деяких адміністративних судів – це намагання викривлено тлумачити положення статті 58 Конституції України. Вони відверто ігнорують правову аксіому про цілісність пенсійних правовідносин. Замість цього систематичні випадки підвищення заробітної плати діючим працівникам прокуратури оцінюють, як виникнення нових правових відносин, а відтак – і  право на перерахунок раніше призначених прокурорам  пенсій може виникнути в залежності від  наявності нормативно-правового акта виданого Кабінетом Міністрів України.

І це при тому, що у Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99  Суд зазначив, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині 1 статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Таким чином, у разі призначення довічної пенсії на підставі статті 50-1 Закону України № 1789-ХII, виходячи з цілісності пенсійних правовідносин, саме цим Законом та визначеними ним підставами та порядком перерахунку, повинні керуватися органи Пенсійного Фонду, а після вступу в дію Закону № 1697  призначені прокурорам пенсії, а відтак їх довічність та індивідуалізація регулюються статтею 86 .

Підтвердженням цього постулата стало   Рішення від 28 квітня 2009 року № 9-рп/2009. Саме ним Конституційний Суд України вказав  на недопустимість звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, що об’єктивно призведе до погіршення становища особи в суспільстві через їх обмеження. Суд зробив концептуальне застереження органам державної влади про те, що невиконання державою своїх зобов’язань призводить до порушення принципів правової держави, ставить громадян у нерівні умови, підриває принцип довіри особи до держави (абзац п’ятий пункту 5 мотивувальної частини).

Ні у кого не повинно виникати сумнівів у тому, що право на пенсію – це майнове право персоніфікованого індивіда, а пенсія – це приватна власність людини, яка гарантується і охороняється статтею 41 Конституції України, а мудрий законодавець, ще в минулому столітті у частині 3 статті 22 передбачив запобіжник, яким заборонив
при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звужувати  зміст та обсяг існуючих прав і свобод.

У Постанові від 24 квітня 2015 року № 6 Пленум Верховного Суду України  зазначив, що “пенсійні правовідносини є цілісними та виникають з об’єктивних причин, включають у себе право на призначення,  отримання та   перерахунок пенсії”. 

Саме тому видається неприпустимим, коли частина одних і тих же цілісних правовідносин  регулюється законом (право на призначення та право на отримання пенсії,), а інша підзаконним актом – постановою Кабінету Міністрів України (право на перерахунок пенсії).

Сталося так, що застереження Комітету Ради Європи “Щодо взаємовідносин між суддями та прокурорами у демократичному суспільстві” від  8 грудня 2009 року виправдалися і  Кабінет Міністрів України умови та порядок перерахунку призначених пенсій, до цього часу (скоро виповниться чотири роки) не прийняв.

Тобто наявні підстави для висновку, що  внесені зміни у цілий ряд Законів, зокрема і  статті 50-1 Закону України № 1789-XII та положення частини 20 статті 86 нині діючого Закону України “Про прокуратуру” порушують  механізм правового регулювання пенсійних правовідносин та суперечить  принципам правової  визначеності й легітимних очікувань, які є  елементами верховенства  права.

Заступник голови Союзу юристів Украни
Заслужений юрист України

Гузир В.П.

Матеріал з газети “Юридичний вісник” від 27 квітня 2018 року

UVU_17_07